Direito Internacional Público – conceitos, fundamentação e fontes

O presente resumo foi extraído do conteúdo das aulas de Direito Internacional Público, ministradas aos alunos do 8º semestre do curso de Direito da Universidade Estadual de Santa Cruz, pelo professor MS. Clodoaldo Silva da Anunciação.

O Direito Internacional Público estuda as normas que rege a sociedade internacional pública, sendo esta composta pelos homens, pelos Estados e pelas Organizações Internacionais. São as interações jurídicas desses estes que são estudadas pelo DIP. Entretanto, esse ramo do direito carece de força coercitiva para impor suas normas, tendo em vista que não há nenhum Estado ou órgão superior capaz de impor regras a todos os entes internacionais. Isso é decorrência da situação de paridade que se encontram os Estados.

O Direito Internacional Público se propõe a manter uma ordem jurídica internacional estabilizada, através da defesa do pacifismo jurídico. Entretanto alguns países defendem a chamada Política Real, acreditando que a guerra é o único meio de pacificação; é a busca da paz através da submissão bélica do inimigo.

Quanto as característica da sociedade internacional, observa-se que esta é: universal, teoricamente todos os Estados fazem parte; paritária, todos os Estados são juridicamente iguais, ou seja, têm os mesmos deveres e prerrogativa; aberta, qualquer país pode fazer parte da mesma, independente de qualquer autorização; descentralizada, tendo em vista que não há um super Estado ou um órgão que concentre poder sobre todos os entes; direito originário, as normas são criadas pelos próprios Estados que iram cumpri-la, não se fundamenta em nenhum outro ordenamento positivo. Na sociedade internacional atua as forças: econômica, política, religiosa e cultural.

Resta importante ainda diferencias as características do Direito interno e as do Direito Internacional. Enquanto o D. interno é vertical (teoria da pirâmide), possui hierarquia de normas, existe subordinação e é criado por representação; o D. Internacional é horizontal, não há hierarquia de normas, existe coordenação, e a criação é direta.

Questão de relevada importância no estudo do Direito Internacional Público é a análise de seu fundamento ou legitimação. Quando se busca o fundamento ou a legitimação de um ramo do Direito se está procurando o motivo pelo qual sua norma é respeitada. Nesse sentido, consiste em precisar a justificação e a legitimidade da norma jurídica internacional, o fundamento do direito de onde provem sua obrigatoriedade. Em respeito ao tema a doutrina se divide em duas grandes teorias: a voluntarista e a objetivista.

Segundo a doutrina voluntarista, as regras de Direito Internacional são respeitadas unicamente pelo fato de ser da vontade do Estado tal observância, sendo que a mesma se desdobra em outras quatro teorias que tentam explicar como se externa essa vontade.

A primeira é a da auto-limitação, segundos seus idealizadores as normas de Direito Internacional não poderiam violar a soberania dos Estados; motivo pelo qual apenas a vontade do próprio Estado poderia limitar essa garantia e aceitar a observância das regras internacionais. Entretanto, as normas Direito Internacional ficariam sem qualquer sustento de obrigatoriedade. Se os Estados se auto-limitam, uma mudança de governo ou de pensamento dos líderes seria capaz de criar uma deslimitação e afastar a observância das regras antes aceitas.

A segunda teoria subjetivista é a da vontade coletiva. Seus doutrinadores afirmam também que o fundamento do Direito Internacional Público encontra-se na vontade, entretanto seria através de tratados-lei que os Estados fariam essa manifestação de aquiescência das normas internacionais. Seriam, portanto, esses documentos que seria o fundamento do DIP. Ocorre que, percebeu-se que quando um grupo de Estados celebra um tratado, os mesmos fundamentavam suas regras nas doutrinas políticas e sociais que orientam seus governos. Tal doutrina criaria no DIP fundamentações múltiplas, dada as variadas correntes ideológicas dos Estados em todo o mundo, fato que geraria uma total inconsistência de sua legitimação. Outro ponto relevante é que tal teoria não explicaria como um Estado que acabara de surgir, não sendo signatário de nenhum tratado, deveria respeitar as regras de Direito Internacional.

Uma terceira corrente subjetivista afirma que a fundamentação do DIP se encontra no consentimento das nações, mais precisamente na vontade coletiva. Também estribada na vontade do Estado, tal doutrina é incapaz de explicar o dever de observância das normas de Direito Internacional.

A quarta doutrina, ainda com base no pensamento subjetivista, afirma que a observância da regras internacionais advém de normas internas do próprio Estado, sobretudo a Carta Constitucional daquele país. Entretanto, a inconsistência dessa teoria da delegação do Direito Interno consiste no fato que o Estado se desobrigaria com uma alteração em sua Constituição ou na norma que legitimasse o Direito Internacional.

Por conseguinte, conclui-se que as teorias voluntaristas não são suficientes para fundamentar a obrigatoriedade e observância do DIP, porque com a simples mudança dessa vontade o Estado se desobrigaria das regras de Direito Internacional.

Por sua vez, as teorias objetivistas acreditam que o Direito Internacional é obedecido porque há um principio ou norma que está acima da vontade dos Estados; desvinculam assim o elemento volitivo do mesmo para legitimar aquele. Também se divide em cinco teorias.

A primeira é teoria da norma base de Kelsen, segundo esse ensinamento a legitimação estaria em uma norma fundamental. Entretanto, tal doutrina gera um ciclo vicioso, sempre teria de buscar o fundamento de uma regra em outra superior, ficando destituída de fundamentação a última norma.

A segunda é a do Direito Fundamental dos Estados. Essa teoria afirma que todo Estado é titular de Direitos Fundamentais e que vivem em estado de natureza. Entretanto esse estado de natureza não existe, e se existisse os Estados viveriam em uma guerra ininterrupta.

A terceira teoria é a do pacta sunt servanda, segundo a qual o Direito Internacional se fundaria na teoria de que o que foi pactuado tem de ser cumprido. A crítica que se faz a teoria é que essa fundamentação só se aplica aos tratados, não explica a obrigatoriedade dos costumes.

A quarta se refere às teorias sociológicas, essa corrente defende que o DIP se fundamentaria na solidariedade internacional, na busca do bem comum. A crítica é que essa teoria não leva em conta os interesses particulares dos Estados, os quais muitas vezes são contrários as dos outros entes.

Por derradeiro, a Teoria do Direito Natural defende a existência de um direito superior e independente do Direito Positivo. Segundo São Tomás de Aquino e Santo Agostinho, idealizadores dessa doutrina, existe uma lei eterna que emana da razão divina, que em seguida uma lei natural que é eterna conhecida pelo homem através da razão; o homem tem inteligência e razão para aplicar a norma divina. Nesse sentido, o Estado deve cumprir as normas do DIP não porque quer, mas porque existe uma norma divina que fundamenta as regras.

A teoria do Direito Natural é a que melhor fundamenta a obrigatoriedade do DIP devido a três motivos: o caráter objetivo, tendo em vista que o bem como da ordem internacional existe em si, não depende das vontades subjetivas dos estados; é racional porque a razão é o que o concebe, regras oriundas da vontade divina; é transcendente, pois visa assegurar o bem geral da comunidade.

Outro ponto estudado são as teorias sobre os conflitos de Normas Internacionais e Normas Internas. Segundo o Dualismo existem duas ordens jurídicas diferentes e independentes, a interna e a internacional, sendo que nenhuma se sobrepõe nem se conecta à outra. Já a Teoria Monista defende que no universo existe apenas uma ordem jurídica, se dividindo em duas doutrinas. Para o monismo interno só haveria a ordem interna, sendo a internacional apenas uma decorrência dessa. O Monismo internacionalista por sua vez acredita que a ordem internacional é a única, sendo a interna um aprofundamento daquela.

Observa-se que nenhuma das duas teorias explica bem a questão, devendo prevalecer a idéia de simbiose entre as duas. Dessa forma, existe a ordem jurídica interna e a internacional, mas elas não são estanques, são interdependentes e simbióticas.

O Direito Internacional Público possui como fontes: os tratado, o costume, a doutrina, a jurisprudência e a “lei internacional” (as decisões das Organizações Internacionais).

Os tratados

Até 1969 os tratados eram regidos pelos costumes, não havia orientação normativa para criá-los. Em 1969, com a celebração do Tratado de Viena sobre os Direitos dos Tratados, essa fonte do DIP passou a ter normas abstratas e orientadoras.

Tratado é o acordo formal (exige em tese a forma escrita) entre sujeitos de Direito Internacional (Estados e Organizações Internacionais), destinados a produzir efeitos jurídicos (REZEK, 2008). A Convenção de Viena define o tratado como um acordo internacional concluído entre Estados em forma escrita e regulamentada pelo Direito Internacional, consubstanciado em um único ou em instrumentos conexos, qualquer que seja a sua designação específica.

São condições de validade para os tratados: a capacidade das partes, só tem capacidade para celebrar tratados os Estados e as Organizações Internacionais; habilitação dos agentes, tem competência para representar o Estado aqueles determinados pelo Direito Interno (Chefe de Estado, Ministro das relações Exteriores, etc.) ou o plenipotenciário (a quem foi dado competência através da Carta de Plenos Poderes; consentimento mútuo, a vontade não pode estar viciada; objeto lícito e possível, só pode versar sobre objetos juridicamente e faticamente possíveis e sobre questões lícitas.

Os efeitos se limitam as partes contratantes. Entretanto se um tratado alcançar terceiro com efeitos benéficos, esse poderá desfrutar dos mesmos, só não fará direito adquirido. Caso os efeitos a terceiros sejam negativos o mesmo pode reclamar e protestar juridicamente; o mesmo não ocorre se o prejuízo for apenas reflexo, extrajurídicos.

O tratado pode ser classificado no seu aspecto formal ou pelo material. Do ponto de vista formal, o tratado se classifica pelo número de partes acordantes: bilateral ou multilateral. Do ponto de vista material existem: o tratado-lei e o tratado contrato. O tratado-lei objetiva resolver problemas de forma genérica e regula matérias que deve ser observado por todos os países, e se caracteriza pelos efeitos normativos, pelas regras gerais e por ser fonte de normas internacionais. Os tratados-contrato são negócios jurídicos geralmente bilaterais que visam à conciliação de interesses particulares dos Estados gerando obrigações para os mesmos.

A celebração de um tratado se inicia com a fase de negociação, quando os entes envolvidos realizam convenções ou encontros para discutir o seu teor. Uma das dificuldades encontradas é a língua, por esse motivo, para facilitar o entendimento e o acatamento dos Estados, os mesmos fazem uso da chamada “soft law” (normas flexíveis), fazendo uso de expressões genéricas. O tratado tem vigência com a assinatura do mesmo, dispensando a ratificação.

Existem alguns sistemas de ratificação dos tratados: o primeiro é o da primazia do executivo, o qual não aceita interferência de outro poder; o segundo é da primazia do legislativo, no qual o congresso é responsável por ratificar e dar continuidade ao tratado; por fim, o da divisão de competências, no qual o executivo assina, o legislativo ratifica e reenvia para o primeiro. A importância deste último sistema se dá pela previsão da apreciação pelo legislativo dos atos do executivo, constatando se houve excesso de poder, fortalecendo a democracia e apresentando o tratado da o tratado à opinião pública.

A promulgação é o ato que dá ciência sobre a existência de uma norma e abre a possibilidade de execução do plano interno de um estado. Após este ato há a publicação do tratado para torná-lo publico. O registro do tratado na ONU objetiva eliminar a diplomacia secreta, o chamado “tratado de gaveta”.

A interpretação dos tratados é feito segundo os seguintes critérios: a boa-fé, a análise do preâmbulo, algum acordo que tenha havido entre as partes e as normas do direito internacional. Ocorre a nulidade dos tratados em virtude de erro, dolo, corrupção do representante do Estado, ou qualquer outro ato que vicie a vontade dos Estados. A nulidade pode ser relativa, quando fere interesses particulares dos estados, ou absoluta, quando visa proteger a ordem publica internacional. A declaração de nulidade de um tratado gera um retorno à situação quo ante.

Os tratados podem se extinguir com: por consentimento das partes, por término do prazo, por cumprimento do objetivo, por vontade unilateral, por direito de denúncia, ou por eclosão de guerra.

O costume

O costume, como fonte de direito internacional, é a prova de uma prática geral e aceita como sendo o direito. Nesse sentido se caracteriza por ser uma prática reiterada (elemento material) e pela convicção de que o mesmo representa o justo e o necessário (elemento subjetivo), sendo uma prática de caráter obrigatório e evolutivo (se amolda à transformação da sociedade). Apesar da dificuldade em provar o costume, não há hierarquia entre este e o tratado, tendo em vista o caráter horizontal da ordem jurídica internacional. Os costumes internacionais são interpretados levando-se em conta o bem comum e a boa fé. Esta fonte do direito internacional se extingue por: tratado recente, desuso ou por novo costume.

Os princípios gerais do direito

Outra fonte do direito internacional público são os princípios gerais do direito, as quais se caracterizam pela generalidade e por abarcar conceitos lógico-jurídicos; observando-se o fato que os princípios gerais usados são voltados para o direito ocidental. Entre estes princípios gerais podemos citar: proibição do abuso de direito, responsabilidade por atos ilícitos, patrimônio comum da humanidade e obrigação de reparar danos.

Os atos unilaterais dos Estados

Esta fonte do direito internacional são atos ou omissões dos Estados capazes de gerar efeitos jurídicos, é uma manifestação de vontade estatal relevante juridicamente. Este ato unilateral é válido quando: emanar de um Estado, for admitido pelo Direito Internacional Público e visar criar uma regra de direito. Entre exemplos destes atos, cita-se: o silêncio, o protesto, a notificação, a promessa, a renúncia, a denúncia e o reconhecimento.

As decisões de Organizações Internacionais

Conhecida como “Lei Internacional”, as decisões das OI’s entram nos Estados participantes sem precisar de ratificação, porque estes já deram legitimidade ao organismo para tomar decisões por eles, através de um acordo prévio. Como exemplos cita-se: as Convenções da OTI, OMS, CACI, entre outras.